La pandemia ha dato lo spunto per ripensare le norme sulla crisi di impresa, posticipando l’introduzione del Codice della Crisi che, probabilmente, resterà lettera morta almeno nella versione che conosciamo. Le nuove regole realizzano una rivoluzione copernicana sull’approccio alla crisi di impresa, passando da un’imposizione fondata sul controllo con intervento dello Stato, rinvenibile nelle norme del Codice della Crisi, a un approccio di tutela dell’imprenditore che, se in situazione di difficoltà, va sostenuto. L’imprenditore torna a essere ricchezza per la collettività e, quindi, nel caso si trovi in situazione di difficoltà può accedere a un nuovo strumento – la composizione negoziata – al fine di effettuare un percorso di risanamento e ritrovare l’equilibrio patrimoniale, economico-finanziario.
Le regole sulla crisi di impresa adottate con il DL 118/2021 rappresentano un cambiamento radicale rispetto alla tentata riforma organica delle procedure concorsuali contenuta nelle norme del Dlgs. 14/2019, ossia nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (CCII).
In tema di prevenzione e composizione della crisi il CCII si caratterizza, in estrema sintesi, per la presenza congiunta dei seguenti caratteri:
la segnalazione al debitore, attraverso gli strumenti di allerta dello stato di crisi da parte dell’organo di controllo e dai creditori pubblici qualificati; l’eventuale comunicazione all’organismo di composizione della crisi d’impresa (OCRI), sempre ad opera dell’organo di controllo e dai creditori pubblici qualificati; la verifica della situazione di crisi da parte dell’OCRI, previa convocazione dell’imprenditore; la segnalazione da parte dell’OCRI al Pubblico ministero, in mancanza di soluzioni allo stato di crisi.
Le regole del DL 118/2021 effettuano un radicale cambio di impostazione rispetto al Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, semplificando i vari passaggi del procedimento volto a raggiungere la composizione della crisi, attraverso un percorso stragiudiziale e volontario di tipo privatistico. Vengono quindi posticipati –e probabilmente saranno aboliti o modificati – gli obblighi di segnalazione al debitore nonché la procedura obbligatoria presso l’OCRI.
Le neo introdotte disposizioni ruotano intorno a una nuova figura professionale quale l’esperto indipendente per la composizione della crisi di impresa. Tale soggetto dovrà iscriversi in un apposito elenco e avere una specifica formazione sulle nuove regole che disciplinano la crisi di impresa.
In merito ai caratteri della riforma, la normativa sulla crisi di impresa si arricchisce di nuovi strumenti a tutela dell’imprenditore in difficoltà. Il DL 24.8.2021 n. 118, convertito con modificazioni dalla L. 21.10.2021 n. 147, opera un’importante modifica alle norme sulla crisi di impresa attraverso: l’introduzione dello strumento della composizione negoziata; l’inserimento nella legge fallimentare di alcune regole del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (CCII) ritenute utili nell’attuale congiuntura economica impattata dagli effetti della pandemia; il rinvio dell’entrata in vigore del CCII al 16 maggio 2022, in considerazione del fatto che entro il 17.7.2022 dovranno essere recepite le disposizioni della direttiva UE 2019/1023 (direttiva Insolvency); il rinvio dell’entrata in vigore della procedura di allerta innanzi agli OCRI (organismi di composizione della crisi) al 31 dicembre 2023, al fine di consentire la sperimentazione della composizione negoziata che, probabilmente, dovrebbe sostituire a regime la procedura di allerta.
Le nuove regole si fondano su un approccio a tutela della continuità aziendale che in caso di crisi –attraverso lo strumento della composizione negoziata – dovrebbe essere preservata consentendo all’imprenditore di raggiungere accordi con i creditori e le altre parti interessate per ristabilire l’equilibrio patrimoniale, economico e finanziario.
In particolare la composizione negoziata – centrale nel nuovo sistema di norme – rappresenta la procedura con cui l’imprenditore, affiancato da un esperto indipendente, tenta di raggiungere un accordo con i propri creditori e le altre parti che consenta all’impresa di tornare in equilibrio.
Nella composizione negoziata la figura dell’esperto indipendente è determinante, in quanto chiamato a svolgere una pluralità di ruoli tra i quali quello di: facilitare le negoziazioni con i creditori e le altre parti interessate; garantire i creditori, in qualità di soggetto indipendente e la sostenibilità del piano di risanamento predisposto dall’imprenditore; individuare e proporre soluzioni all’imprenditore sentiti i creditori.
L’intervento normativo di urgenza di cui al DL 118/2021 si appresta a divenire il prototipo normativo nonché il banco di prova delle nuove regole sulla crisi di impresa; ciò richiede la massima attenzione da parte degli imprenditori e dei loro consulenti, in primis i dottori commercialisti, per sfruttarne a pieno le potenzialità offerte al fine di scongiurare l’interruzione dell’attività per aziende in crisi o in difficoltà sanabile, situazione che potrebbe verificarsi in diverse realtà una volta che termineranno le misure di sostegno varate durante l’emergenza pandemica.
Le finalità micro e macro delle normativa di urgenza hanno come fondamento le norme introdotte dal DL 118/2021, approvate in tempi rapidi e, in maniera altrettanto celere, la normativa secondaria – contenuta nel Decreto Dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021 – pubblicata in Gazzetta Ufficiale. La conversione del DL 118/2021 sia pure con voto di fiducia al Senato è avvenuta, con modificazioni, entro i termini previsti ad opera della L. 147/2021.
Tale celerità trova giustificazione nella necessità di un intervento urgente – come si legge nella Relazione illustrativa – in cui si precisa che le nuove regole emanate intervengono nell’attuale situazione di generalizzata crisi economica causata dalla pandemia, al fine di fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti per prevenire l’insorgenza di situazioni di crisi o per affrontare e risolvere tutte quelle situazioni di squilibrio economico-patrimoniale che, pur rivelando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili.
La questione relativa al possibile disequilibrio di molte imprese è frutto di una duplice constatazione. In primis, le difficoltà create alle imprese dall’emergenza sanitaria – iniziata nei primi mesi del 2020 – sono state in gran parte mitigate dai numerosi interventi di sostegno tramite i quali lo Stato ha ridotto il peso della crisi sulle attività produttive, mediante regole che hanno, da un lato, temporaneamente modificato gli istituti del diritto societario e, dall’altro, fornito sostegno di tipo finanziario ed economico alle imprese; altresì, la situazione è destinata a mutare rapidamente posto che, in primo luogo, gli effetti della crisi economica si protrarranno per un lasso di tempo certamente non breve e, in secondo luogo, gli interventi pubblici di sostegno sono destinati ad esaurirsi e dunque non potranno – nel lungo periodo – contenere e risolvere i profondi mutamenti del tessuto socio-economico provocati dalle restrizioni collegate alla pandemia.
In tale contesto le imprese dei vari settori, se non sostenute adeguatamente, possono portare a perdite rilevanti per il sistema macroeconomico, ossia sull’economia nel suo complesso, trascinando nel vortice della crisi imprese sane con effetti negativi sul sistema economico generale già duramente colpito.
La normativa di urgenza risponde alla necessità di evitare il fallimento di molte imprese sane che, a causa della pandemia, si trovano in difficoltà, consentendo il mantenimento dell’occupazione e dell’imprenditorialità.
La composizione negoziata della crisi è un nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà con le seguenti caratteristiche: rappresenta un percorso di risanamento di tipo negoziale e stragiudiziale; persegue l’obiettivo di risanamento delle imprese, conservando la continuità; si rivolge alle imprese che,
seppur in situazioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato, anche mediante la cessione dell’azienda o di un ramo di essa. La natura negoziale e stragiudiziale dello strumento rendono la procedura flessibile, ossia non soggetta a rigide procedure, ma funzionale al raggiungimento di accordi con i creditori e le altre parti interessate al fine di mantenere l’impresa in attività. Si noti che il percorso della composizione è esclusivamente di tipo volontario e, dunque, attivabile solo dalle imprese che decidono di farvi ricorso, a conferma della natura non obbligatoria del nuovo istituto. Tuttavia, va rilevato che, per espressa previsione dell’art. 15 del DL 118/2021, gli organi di controllo societari, in presenza di una situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, devono segnalare all’imprenditore l’esistenza dei presupposti per ricorrere alla composizione negoziata. Tale obbligo rientra nella previsione dell’articolo 2403 del codice civile, ossia tra i doveri del collegio sindacale, quale organo di controllo societario. La tempestiva segnalazione all’imprenditore diviene, tra l’altro, un elemento valutabile nell’ambito dell’eventuale futura azione di responsabilità esercitata nei confronti dei sindaci ai sensi dell’articolo 2407 del codice civile. In particolare, in base al secondo comma dell’art. 2407, i sindaci sono solidalmente responsabili per i fatti o le omissioni, quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità alla loro carica. Possono ricorrere alla composizione negoziata, secondo quando previsto dall’art. 2 del DL 118/2021, tutti gli imprenditori commerciali e agricoli iscritti nel Registro delle imprese che si trovano nelle seguenti condizioni: squilibrio patrimoniale e squilibrio economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza.
La norma non prevede limiti dimensionali, ammettendo anche i soggetti sotto soglia, ossia quelle imprese che non superano i limiti di fallibilità di cui all’art. 1 del RD 267/1942 legge fallimentare (l.f.).
L’istanza per l’accesso alla composizione negoziata, ai sensi dell’art. 23 c. 2 del DL 118/2021, non può essere presentata dall’imprenditore in pendenza del procedimento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione con ricorso per l’ammissione al concordato preventivo, anche ai sensi dell’articolo 161 c. 6 l.f., (domanda di concordato in bianco); oppure ricorso depositato ai sensi dell’articolo 182-bis c. 6 l.f. (nell’ambito di un piano di ristrutturazione del debito); oppure ricorso per l’accesso alle procedure di accordo di ristrutturazione dei debiti o di liquidazione dei beni di cui agli articoli 7 e 14-ter della L. 3/2012.
Tolte le richiamate specifiche ipotesi, la procedura di composizione negoziata ha un ampio spettro di operatività. Nella fattispecie, la composizione negoziata può essere attivata dall’imprenditore, avendo verificato direttamente la situazione di difficoltà, oppure dietro segnalazione dell’organo di controllo.
L’imprenditore deve presentare un’istanza per la nomina di un esperto indipendente al segretario generale della camera di commercio (CCIAA) ove l’impresa ha la propria sede legale, includendo specifiche informazioni tra cui il volume d’affari, il numero dei dipendenti, il settore in cui opera l’impresa.
Il segretario generale della CCIAA – nei due giorni lavorativi successivi – invia la richiesta di nomina alla commissione costituita presso le camere di commercio di capoluoghi di regione o delle provincie autonome di Trento o Bolzano.
La commissione è costituita da tre membri: a) un magistrato designato dalla sezione specialistica in materia di impresa del tribunale del capoluogo di provincia o della provincia autonoma di Trento o Bolzano; b) un membro designato dal presidente della camera di commercio presso la quale è costituita la commissione;
c) un membro designato dal prefetto del capoluogo di regione o della Provincia autonoma di Trento o di Bolzano nel cui territorio si trova la camera di commercio che ha ricevuto l’istanza, nomina l’esperto – nei cinque giorni lavorativi successivi – scegliendo colui che ha un curriculum più aderente alle esigenze specifiche dell’impresa.
L’esperto ricevuta la nomina – entro due giorni lavorativi – deve accettare o rifiutare l’incarico.
L’accettazione della nomina da parte dell’esperto indipendente apre di fatto il procedimento di composizione negoziata. L’istanza di nomina dell’esperto, da cui prende avvio la procedura di composizione negoziata, deve essere presentata attraverso un’apposita piattaforma telematica.
L’avvio della procedura e le fasi in cui si articola passa attraverso una piattaforma telematica nazionale, accessibile agli imprenditori iscritti al Registro delle imprese attraverso il sito internet di ciascuna camera di commercio. La piattaforma mette a disposizione una checklist, adeguata anche alle esigenze delle micro, piccole e medie imprese, che contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento; un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento, accessibile da parte dell’imprenditore e dei professionisti dallo stesso incaricati e, infine, un protocollo di conduzione della composizione negoziata.
La disciplina e i contenuti della piattaforma telematica sono stati previsti dal Decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021.
La piattaforma telematica, quindi, rappresenta lo strumento informatico che fa “dialogare” i vari attori coinvolti nella procedura di composizione negoziata, semplificando sia lo scambio di informazioni sia il processo di composizione negoziata stesso, dall’attivazione sino al termine della procedura.
L’esperto di composizione negoziata è una figura professionale nuova, diversa dagli altri profili professionali che – a vario titolo – svolgono attività nell’ambito della crisi di impresa.
L’esperto indipendente dovrà avere specifiche esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e dalla crisi di impresa. Nonostante ci siano posizioni diverse, la modifica e riscrittura dell’art. 3 c. 3 del DL 118/2021, richiede a tutti i professionisti ordinistici, inclusi i dottori commercialisti ed esperti contabili, di documentare la maturazione di precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi di impresa.
La attività che la nuova disposizione richiede all’esperto sono complesse e non riferibili ad alcuna figura professionale.
Le competenze dell’esperto includono, in particolare quelle: aziendalistiche; giuridiche; finanziarie e di programmazione e controllo; lavoristiche e sindacali; sulla normativa antiriciclaggio applicabile a tutti i rapporti di tipo privatistico che comportano l’intervento di un professionista, inclusa – in assenza di diverse disposizioni – l’attività dell’esperto indipendente; sulla ristrutturazione del debito e in genere sulla ristrutturazione aziendale; competenze di negoziazione e facilitazione nella discussione tra parti contrapposte.
Presso la camera di commercio di ciascun capoluogo di regione e delle Province autonome di Trento e di Bolzano è tenuto l’elenco di esperti nel quale possono essere inseriti:
A) Commercialisti ed esperti contabili con 5 anni di anzianità di iscrizione all’albo;
B) Avvocati con 5 anni di anzianità di iscrizione all’albo, purché documentino di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa;
C) consulenti del lavoro con 5 anni di anzianità di iscrizione all’albo, purché documentino di avere concorso, almeno in tre casi, alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di
accordi sottostanti a piani attestati o di avere concorso alla presentazione di concordati con continuità aziendale omologati;
D) soggetti non iscritti ad un albo, purché documentino di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata successivamente pronunciata sentenza dichiarativa di fallimento o sentenza di accertamento dello stato di insolvenza.
L’esperto svolge una serie di attività specificamente previste dalla norma, assumendo il ruolo di facilitatore nel processo di composizione negoziata, grazie alla sua terzietà e indipendenza rispetto a tutte le parti coinvolte. I compiti che la norma riserva al soggetto che ricopre il ruolo di esperto indipendente sono vari. Nella fattispecie, l’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto presuppone la presenza di una serie di requisiti di indipendenza:
1. l’esperto deve essere in possesso dei requisiti dell’art. 2399, ossia rispettare le regole civilistiche previste per l’indipendenza dell’organo di controllo;
2. non deve essere legato all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale;
3. sia l’esperto sia gli altri professionisti con i quali è in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell’imprenditore;
4. sia l’esperto sia gli eventuali associati non devono essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell’impresa ne aver posseduto partecipazioni in essa;
5. il soggetto che ha svolto attività di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l’imprenditore se non sono trascorsi due anni dall’archiviazione della composizione negoziata.
Il legislatore, in sede di conversione, ha inserito al comma 2 dell’art. 4 del DL 118/2021 una disposizione che potrebbe sembrare di chiusura in base alla quale l’esperto deve essere “terzo rispetto a tutte le parti”. La disposizione lascia spazio ad alcuni dubbi e dovrebbe avere il valore, nell’ottica di una interpretazione sistematica, di rafforzare l’imparzialità dell’esperto rispetto a tutte le parti coinvolte nella composizione negoziata ovvero nella negoziazione.
