Le nuove regole sulla crisi di impresa, introdotte dal DL 18/2021 convertito con modificazione dalla L. 147/2021, consentono agli imprenditori in difficoltà di preservare la continuità aziendale, percorrendo l’iter di risanamento disciplinato dalla nuova procedura di composizione negoziata della crisi. Le norme di recente introduzione declinano le condizioni per l’accesso alla composizione negoziata quali lo stato di difficoltà e quello di crisi, purché reversibili, consentendo il risanamento anche in via indiretta.
La normativa di nuova introduzione sulla crisi di impresa non definisce lo stato di difficoltà e quello di crisi, limitandosi con l’art. 2 c. 1 del DL 118/2021 convertito con modificazioni in L. 147/2021 a prevedere che l’imprenditore commerciale e agricolo in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza può avviare la procedura di composizione negoziata della crisi (CNC).
La CNC prende avvio attraverso la richiesta formulata dall’imprenditore – attraverso apposita piattaforma telematica, alla CCIAA per la nomina di un esperto indipendente – con il ruolo di facilitare il raggiungimento di un’intesa tra l’imprenditore in crisi, i creditori e le altre parti interessate.
L’accesso alla CNC, come si evince dal testo normativo, è possibile in presenza delle seguenti condizioni: situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario; probabilità che lo squilibrio conduca alla crisi o all’insolvenza; possibilità di giungere al risanamento dell’impresa per il tramite della CNC.
Le condizioni per accedere alla nuova procedura di composizione sono tra loro legate da una relazione di causa e effetto, come illustrato di seguito. Per quanto riguarda la situazione di squilibrio, si può essere in presenza di uno squilibrio patrimoniale oppure di uno squilibrio economico-finanziario, mentre per quanto concerne l’effetto sull’impresa si rende probabile la crisi o l’insolvenza attraverso la possibilità di risanamento oppure per mezzo del risanamento tramite la CNC ragionevolmente perseguibile.
In relazione alle suddette condizioni potrebbe sorgere il dubbio se rappresentino o meno condizioni oggettive per l’accesso alla procedura, in considerazione del fatto che non vi sono verifiche da parte di un’autorità giudiziale o amministrativa, almeno in fase di predisposizione dell’istanza per l’accesso alla CNC.
La verifica in tale processo può, tuttavia, essere condotta in un momento successivo da parte dell’esperto indipendente e, inoltre, essere oggetto di contestazione da parte dei creditori e le altre parti interessate, essendo la CNC un procedimento privatistico. Infine le condizioni di accesso possono essere verificate dal tribunale, per esempio, prima di concedere le misure protettive e cautelari, di cui all’art. 7 del DL 118/2021, oppure prima di rilasciare le autorizzazioni di cui all’art. 10.
La disquisizione circa la natura delle condizioni poste dalla normativa, se considerate presupposti oggettivi in senso stretto e, in caso positivo, da quando ha sicuramente un interesse, tuttavia rileva il fatto che la verifica delle condizioni per accedere al procedimento, prevista dalla normativa, impone comunque all’imprenditore di accertare la situazione di squilibrio; la probabilità che lo squilibrio sfoci in crisi o insolvenza e la percorribilità di un procedimento di risanamento attraverso la CNC.
La verifica di tali condizioni, sia pure non concomitante alla richiesta di accesso alla CNC, potrà poi comportare la sua archiviazione, come per esempio qualora l’esperto valuti il risanamento non percorribile.
La situazione di squilibrio può avere sia natura: patrimoniale sia natura economico-finanziaria.
Nel primo caso (squilibrio patrimoniale), il patrimonio dell’impresa evidenzia un passivo particolarmente imponente e non coperto rispetto alla situazione attiva. La presenza di tale squilibrio, tra attivo e passivo, dovrebbe essere sintomatica di una situazione di crisi o di insolvenza, nel caso non sia possibile in prospettiva onorare le posizioni debitorie che costituiscono la situazione patrimoniale dell’impresa. Nel secondo caso, la norma fa riferimento allo squilibrio economico-finanziario, ossia all’incapacità dell’impresa
di produrre nuova ricchezza in grado di garantire la continuità. I ricavi infatti potrebbero presentarsi insufficienti a coprire i costi, oppure la loro manifestazione finanziaria si articola in maniera tale da non consentire alla monetizzazione dei ricavi (intesi come flussi di cassa in entrata) di coprire i pagamenti legati ai costi, ossia i flussi di cassa in uscita.
Le appena richiamate situazioni (squilibrio patrimoniali o economico-finanziario) sono sintomatiche di una difficoltà imprenditoriale intesa in senso ampio dovuta a diverse cause che spaziano nell’ambito della gestione dell’impresa, ma hanno come effetto quello di alterare la situazione patrimoniale, economica o finanziaria dell’impresa stessa.
Le difficoltà date dalla situazione di squilibrio patrimoniale ed economico-finanziario non sono sufficienti per accedere alla CNC, in quanto è richiesta anche la probabile crisi o insolvenza.
Un riferimento a tal proposito può essere dato dalle norme del Dlgs. 14/2019, ossia nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (CCII). L’art. 2 c. 1 del CCII, infatti, contiene la definizione sia di crisi sia di insolvenza.
Il testo del CCII probabilmente non entrerà in vigore nella sua formulazione attuale essendo, per diverse ragioni, necessarie delle modifiche tra cui il recepimento della direttiva insolvency (Direttiva UE 1023/2019), in ogni caso il legislatore del DL 118/2021 non può aver ignorato le regole del CCII e, quindi, da un punto di vista sistematico interpretativo le definizioni in esso contenute hanno una validità ai fini dell’applicazione delle regole sulla CNC. Inoltre la normativa di emergenza prevista dal DL 118/2021 riprende molti aspetti già oggetto di disciplina nel CCII, anticipando con l’art. 20 l’applicazione di alcune norme del CCII che vengono inserite nella legge fallimentare. Pertanto, il riferimento al CCII per l’interpretazione delle nuove disposizioni ha fondamento concreto. Posto che il CCII offre un utile supporto per l’interpretazione del DL 118/2021, possono essere utilizzate le definizioni di crisi e di insolvenza in esso contenute.
La crisi, ai sensi dell’art. 2 c. 1 lett. a) del CCII, rappresenta “lo stato di squilibrio economico-finanziario che rende probabile l’insolvenza del debitore e che, per le imprese, si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”.
La disposizione dell’art. 2 c. 1 lett. a) del CCII, anteriormente alla modifica apportata dal Dlgs. 147/2020, definiva la crisi come “lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile la crisi […]”. La richiamata modifica, che nel testo in vigore riconduce la crisi non alla difficoltà bensì allo squilibrio economico-finanziario, vuole specificare che la situazione di difficoltà, termine che si prestava a una interpretazione molto ampia e ambigua, è rappresentata dallo squilibrio economico-finanziario. Tale nuova impostazione trova conferma anche nella scelta legislativa dell’art. 2 c. 1 del DL 118/2021 dove appunto si parla di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, intendendo una situazione di difficoltà.
In relazione al significato di insolvenza, facendo riferimento al CCII, l’art. 2 c. 1 lett. b) la definisce come “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.
La crisi e l’insolvenza appena definite, secondo l’art. 2 c. 1 del DL 118/2021, devono essere probabili perché si possa accedere alla CNC; ciò farebbe pensare a una situazione non ancora manifesta, ossia quella dell’impresa in disequilibrio ma non ancora in crisi o insolvente.
La questione che sta appassionando gli studiosi nel dibattito dottrinale è legata alla possibilità o meno di accedere alla CNC per le imprese in situazione di crisi grave o addirittura di insolvenza. Tuttavia, si premette che secondo la ratio legis, ossia l’intento di favorire il risanamento di imprese in difficoltà preservandone la continuità, risulta soddisfatta anche nel caso di imprese che, pur in difficoltà gravi o insolventi, siano in grado di raggiungere il risanamento.
La percorribilità del risanamento è l’ultima condizione che l’imprenditore dovrà verificare prima di accedere alla CNC. L’imprenditore sarà tenuto a valutare la perseguibilità del risanamento prima di presentare l’istanza di accesso alla CNC, tramite la piattaforma telematica appositamente istituita presso la Camera di commercio.
La piattaforma telematica resa disponibile dal 15 novembre 2021 e gestita da Unioncamere, accessibile tramite il sito www.composizionenegoziata.camcom.it – oltre a mettere a disposizione gli strumenti informatici attraverso cui si articola e coordina la procedura – prevede un test pratico il cui algoritmo, inseriti alcuni dati dell’impresa, offre delle indicazioni sulla percorribilità del risanamento.
Il risultato del test pratico è rappresentato da un indice di difficoltà al raggiungimento del risanamento che parte da un livello basso, fino ad arrivare a livelli più alti. Nella fattispecie, i livelli più bassi dell’indice, generalmente, richiedono interventi meno incisivi della manovra imprenditoriale, mentre i livelli più alti, riguardano un disequilibrio a regime per cui si rendono necessarie iniziative in discontinuità rispetto alla normale conduzione di impresa quali gli interventi sui processi produttivi, le modifiche al modello di business, le cessioni o cessazioni di rami di azienda e, infine, le aggregazioni con altre imprese.
Il test pratico offre, quindi, una prima indicazione ma l’effettivo risanamento dipende dalle strategie che l’imprenditore intende attuare e dalle potenzialità dell’impresa di attrarre nuove risorse o di generarne in prospettiva.
La presenza delle prospettive di risanamento consentono il proseguo della CNC con l’inizio degli incontri tra l’esperto e le altre parti interessate al processo di risanamento. L’esperto nel primo incontro con le parti interessate prospetta le possibili strategie di intervento, fissando i successivi incontri con cadenza periodica ravvicinata.
Nel caso, invece, l’esperto non ravvisi concrete prospettive di risanamento, all’esito della convocazione dell’imprenditore o in un momento successivo, informa l’imprenditore ed il segretario generale della camera di commercio che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata.
Il risanamento dipende da una serie di fattori come interni all’impresa, ossia le potenzialità di produrre nuova ricchezza; esterni all’impresa, tra i quali: il posizionamento sul mercato; la capacità di ottenere risorse finanziarie a titolo di prestito o di capitale di rischio; la possibilità di creare sinergie con altri operatori sul mercato quali alleanze o aggregazioni; la presenza di un compratore interessato all’azienda o ramo di azienda che realizzi, quindi, la continuità in via indiretta dell’attività di impresa.
L’analisi della percorribilità del risanamento dovrà essere ben dettagliata all’interno del piano di risanamento che l’imprenditore è tenuto a redigere e l’esperto indipendente a valutare.
La checklist, il test pratico e il piano di risanamento sono tra gli strumenti che l’imprenditore prima e l’esperto poi dovranno debitamente considerare – al fine di verificare la percorribilità del risanamento – sia in fase di accesso alla CNC sia durante il suo iter.
L’esperto indipendente, nel valutare le concrete prospettive di risanamento, svolge un compito particolarmente critico in quanto: A) se ritiene mancare le prospettive di risanamento, deve darne notizia all’imprenditore e alla CCIAA che provvede all’archiviazione dell’istanza di CNC con le ulteriori conseguenze di impedire la presentazione di una nuova istanza prima di un anno dall’archiviazione stessa (art. 5, comma 8-ter D.L. 118/2021); impedisce l’accesso al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, di cui all’art. 18 del D.L. 118/2021. B) se ritiene presenti le prospettive, deve verificare attentamente la percorribilità del risanamento sia in fase di accesso sia in fase di esecuzione della CNC in quanto una errata valutazione sulle prospettive di risanamento potrebbero arrecare danni ai creditori e alle altre parti interessate; se le prospettive di risanamento dovessero venire meno, successivamente all’apertura della CNC, l’esperto deve darne notizia all’imprenditore e alla CCIAA che ne dispone l’archiviazione; se vi sia
insolvenza dovrà verificare che la gestione, come previsto dall’art. 9 c. 1 del DL 118/2021, garantisca il prevalente interesse dei creditori.
La norma non prevede dei meccanismi di esclusione all’accesso alla CNC in caso di situazioni di difficoltà più gravi, pertanto anche in tali situazioni si potrebbe, in linea di principio, accedere alla CNC, ovviamente qualora il piano di risanamento si presenti attuabile e coerente con la situazione dell’impresa.
L’aspetto indipendente, come illustrato in precedenza, deve valutare la percorribilità del risanamento e, nel suo ruolo di garanzia nei confronti dei creditori e delle altre parti interessate dal processo di CNC, effettuare altre valutazioni verificando durante tutto l’iter di composizione la credibilità e sostenibilità del piano predisposto dall’imprenditore.
Trattasi di una valutazione molto complicata specie nel caso il piano ipotizzi un intervento radicale. In tal caso, se la manovra imprenditoriale di risanamento poggia su una strategia sostenibile, il risanamento potrebbe essere percorribile anche in situazioni di squilibrio più grave.
La situazione di insolvenza rappresenta il livello più grave di difficoltà che, secondo una prima lettura del dettato normativo, dovrebbe impedire la CNC, visto che la disposizione dell’art. 2 c. 1 del DL 118/2021 consente l’accesso alla sola situazione in cui l’insolvenza sia probabile.
Pertanto, ove il risanamento si presenti fattibile, l’esistenza di una situazione di grave crisi o di insolvenza non dovrebbe essere ostativa per l’accesso alla CNC. In tale prospettiva sembrano convergere i commenti in dottrina, inizialmente divisi tra favorevoli e contrari. L’aspetto che si ritiene, tuttavia, necessario è la reversibilità dell’insolvenza.
Tale interpretazione trova conferma nel testo dell’art. 9 c. 1 del DL 118/2021, modificato in sede di conversione, che prevede espressamente la possibilità che l’impresa sia insolvente durante la CNC, raccomandando all’imprenditore di gestire l’impresa nel prevalente interesse dei creditori, purché esistano concrete prospettive di risanamento. Il testo della richiamata disposizione, prima della modifica, raccomandava la gestione a tutela dei creditori in caso di sola probabilità di insolvenza. La modifica in sede di conversione sembra, quindi, estendere o meglio confermare l’utilizzo dello strumento anche a situazioni di maggior difficoltà patrimoniale o economico-finanziario quale l’insolvenza reversibile.
Volendo tentare un raccordo con il testo normativo la probabilità di insolvenza, cui si riferisce l’art. 2 c. 1 del DL 118/2021, potrebbe essere letta come la probabilità che l’imprenditore sia o meno insolvente, ossia il legittimo dubbio del soggetto imprenditoriale – tecnicamente insolvente perché non in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni – di non sapere se la reversibilità della situazione possa renderlo di nuovo solvente.
La richiamata lettura sbroglierebbe la matassa, rendendo il testo normativo dell’art. 2 c. 1 coerente sia con la ratio legis sia con la modifica apportata all’art. 9 c.1 del DL 118/2021 in sede di conversione.
Il risanamento può essere realizzato in via diretta, ossia attraverso manovre imprenditoriali, strategie, piani, più o meno incisivi in funzione del grado di crisi aziendale. In tal caso l’impresa rimane gestita dal soggetto imprenditoriale in difficoltà che, appunto, interviene modificando la propria formula imprenditoriale o, più semplicemente, rimodulando gli accordi con i creditori e le altre parti interessate in maniera funzionale al superamento della situazione di squilibrio patrimoniale e/o economico-finanziario. Le azioni condotte dall’imprenditore nella CNC per salvare l’impresa, mantenendone il controllo e la gestione, ricadono nella categoria di operazioni di risanamento dell’impresa in via diretta. L’articolazione del percorso di risanamento, delle strategie, dei piani e degli aspetti quantitativi associati dovrà trovare rappresentazione all’interno del piano di risanamento.
Le situazioni di crisi più gravi e, come osservato in precedenza, anche l’insolvenza reversibile potrebbero risolversi in via indiretta, ossia attraverso la cessione dell’azienda o di un suo ramo.
Il risanamento in via indiretta presenta alcune particolarità tra cui la necessità di individuare le risorse recuperabili attraverso la cessione dell’azienda o di un suo ramo; l’effettiva percorribilità del risanamento verificando la presenza o meno di possibili compratori interessati a proseguire, in via indiretta, l’attività imprenditoriale.
Tali aspetti sono oggetto di verifica da parte dell’esperto, tenuto a valutare la perseguibilità del risanamento in via indiretta attraverso: A) la stima delle risorse realizzabili per mezzo della cessione dell’azienda o dei suoi rami; B) la comparazione tra le risorse realizzabili e il debito che deve essere servito per giudicare la praticabilità del risanamento.
Nel caso l’esperto ravvisi la perseguibilità del risanamento in via indiretta astrattamente possibile, dovrà tener conto delle concrete manifestazioni di interesse eventualmente ricevute dall’imprenditore o da terzi; delle ragionevoli stime delle risorse realizzabili pur in assenza degli effetti dell’articolo 2560 c. 2 cod. civ.; della loro adeguatezza delle risorse realizzabili con la cessione alla finalità di raggiungere un accordo con i creditori (Cfr. § 2.7 del Decreto).
Per completezza si noti che la mancata solidarietà dell’acquirente di azienda in caso di risanamento in via indiretta, non trova applicazione per i debiti di lavoro, in quanto l’art. 10 c. 1 del DL 118/2021 fa salve le previsioni di cui all’art. 2112 del cod. civ.
Il risanamento aziendale per mezzo della CNC rappresenta un ulteriore strumento al fine di salvaguardare i creditori e, soprattutto, permettere all’impresa di tornare a produrre ricchezza per mezzo di nuovi equilibri economico-finanziari.
