Quando si costituisce una nuova società di capitali o si modifica l’attività svolta dalla stessa riveste un’importanza cruciale la corretta determinazione dell’oggetto sociale. Questa scelta spesso è sottovalutata da soci e consulenti ma lo scopo del presente contributo è proprio quello di fornire una panoramica operativa circa la funzione e l’importanza rivestita proprio dall’oggetto sociale.
L’oggetto sociale è costituito da una determinata attività economica, la quale non può che essere individuata in rapporto all’articolo 2082 Codice civile (produzione o scambio di beni o di servizi) ed alle varie tipologie di attività di cui all’articolo 2195 Codice civile (attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; intermediaria nella circolazione dei beni; trasporto per terra, per acqua o per aria; bancaria o assicurativa; altre attività ausiliarie delle precedenti comprese quelle afferenti alle imprese commerciali).
Ciò posto, occorre rilevare che, in tema di costituzione di società, trova applicazione la disciplina di cui all’articolo 1346 Codice civile secondo cui l’oggetto del contratto sociale deve essere possibile, lecito, determinato e determinabile. Il Legislatore ha inteso conferire particolare importanza all’oggetto sociale di una società, ed infatti è previsto, da un lato, che le S.p.A. le S.a.p.a. e le S.r.l. si sciolgano per il conseguimento dell’oggetto sociale, oppure per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l’assemblea non deliberi le opportune modifiche statutarie (articolo 2484 Codice civile) e, dall’altro lato, che le modifiche della clausola dell’oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell’attività della società, legittima il socio ad esercitare il diritto di recesso (articolo 2437, comma 1 Codice civile). Peraltro, con particolare riferimento alle società per azioni, l’articolo 2332 Codice civile stabilisce che una volta avvenuta l’iscrizione nel Registro delle Imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi: 1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico; 2) illiceità dell’oggetto sociale, e 3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.
L’attività̀ economica così come identificata ed indicata nell’atto costitutivo della società. Poiché sovente l’atto costitutivo indica una pletora di attività, anche se molte delle quali non verranno mai svolte dalla società, in dottrina si è formato il concetto di oggetto sociale “reale” che indica il complesso delle operazioni effettivamente attuate dalla società̀.
L’oggetto sociale deve essere Possibile; Lecito; Determinato; Determinabile; Deve consistere in un’attività economica.
Le cause di nullità possono essere caratterizzate dalla mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico; illiceità dell’oggetto sociale; mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.
L’amministratore di una società di persone ha il potere di sottoscrivere una fideiussione quando nell’oggetto sociale è prevista la possibilità di rilascio di garanzie a favore di terzi, non essendo necessario verificare la strumentalità della stessa rispetto all’oggetto medesimo.
La tesi oramai nettamente prevalente nella cultura giuridica riconosce, al contrario che in passato, alle società, come a tutte le persone giuridiche, capacità generale, ossia la capacità di essere parte di qualsiasi atto o rapporto giuridico, anche non inerente all’oggetto sociale, tranne, ovviamente, quegli atti che presuppongono l’esistenza di una persona fisica.
A sostegno, gli argomenti sono vari e, invero, convincenti: la considerazione che la capacità giuridica non ammetterebbe graduazioni, nel senso che o sussiste per intero o non sussiste. Le difficoltà che sorgerebbero nel determinare i limiti della capacità funzionale, dato che anche atti apparentemente estranei allo scopo sociale potrebbero essere strumentalmente utili al raggiungimento dello stesso; la mancanza di qualsiasi espressa limitazione nelle norme che attribuiscono la capacità giuridica.
Ne consegue che, secondo un’opinione ormai consolidata a partire dalle riflessioni degli studiosi di diritto commerciale, l’oggetto sociale non costituisce un limite alla capacità della società, ma piuttosto un limite al potere deliberativo e rappresentativo degli organi sociali.
Le società non hanno una capacità speciale limitata al compimento di quegli atti strumentali rispetto all’oggetto sociale, ma una capacità generale, di essere parte di qualsiasi atto o rapporto giuridico, anche non rientrante nell’oggetto sociale, tranne quelli che presuppongono l’esistenza di una persona fisica e l’oggetto sociale non è altro che un limite ai poteri degli organi societari.
Poiché la legge non ha stabilito delle specifiche limitazioni, le società hanno capacità giuridica e capacità di agire generale, talché la determinazione dell’oggetto sociale nell’atto costitutivo non comporta alcuna limitazione alla capacità delle società stesse; queste, pertanto, rimangono capaci anche se trascendono e perfino se tradiscono il loro scopo.
L’articolo 2484 Codice civile disciplina le cause di scioglimento delle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, prevedendo in particolare al punto 2) che le predette società si sciolgono, tra l’altro, per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo.
Il verificarsi di una causa di scioglimento determina, nella struttura organizzativa e funzionale della società, una radicale modifica della finalità e dello scopo della stessa, nel senso che allo scopo previsto dall’articolo 2247 Codice civile (svolgimento in comune di un’attività economica al fine di dividerne gli utili) subentra un differente, ed ontologicamente diverso, scopo, consistente nella definizione dei rapporti derivanti dall’attività sociale e nella divisione, tra i soci, di quanto eventualmente residui all’esito della liquidazione.
Sono cause di scioglimento sia il conseguimento dell’oggetto sociale (che si verifica quando siano esaurite per soddisfazione le operazioni che i soci avevano programmato nel patto sociale), sia la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (che si verifica solo in presenza di una impossibilità – giuridica o materiale – oggettiva, assoluta, irreversibile e definitiva, che non potrà mai identificarsi con un semplice impedimento temporaneo o una sopravvenuta antieconomicità dell’impresa).
È evidente, pertanto, che più l’oggetto sociale sarà circostanziato, più facilmente si potrà riscontrare l’impossibilità di conseguirlo. L’esempio classico, riportato in dottrina, è quello della società costituita al fine dell’esecuzione di un determinato negozio. Sicché, in tali situazioni, l’impossibilità di dare esecuzione al negozio a seguito del definitivo scioglimento del vincolo contrattuale determina il sopraggiunto impossibile conseguimento dell’oggetto sociale.
Pertanto, la circostanza che impedisce il conseguimento dell’oggetto non può essere solo contingente o di mera natura economica, ma deve essere tale da rendere impossibile in modo assoluto il protrarsi dell’attività sociale.
La delibera di scioglimento di una società di capitali, nell’ipotesi prevista dal n. 5 dell’articolo 2484 Codice civile (scioglimento per deliberazione dell’assemblea, applicabile alle società cooperative per effetto del richiamo contenuto nel successivo articolo 2539), comporta l’espressione di una nuova volontà collettiva, modificativa del precedente contratto societario, a differenza che nell’ipotesi di cui al n. 2 dello stesso articolo (scioglimento per conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo), nella quale la delibera ha invece la funzione di accertamento di un fatto oggetto di una precedente espressione di volontà negoziale.
Deve, pertanto, escludersi che la delibera di scioglimento della società per conseguimento dell’oggetto sociale, pur se adottata all’unanimità, contenga in sé la volontà di sciogliere comunque la società, indipendentemente dalla causa espressa.
Ai sensi dell’articolo 2487, comma 2, Codice civile, verificatasi una causa di scioglimento della società, la nomina del liquidatore può essere effettuata dal Tribunale soltanto alla condizione che l’assemblea, convocata dagli amministratori o, in subordine, dal Tribunale, non abbia provveduto al riguardo.
Nell’ipotesi in cui gli amministratori omettano di accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e di adottare immediatamente i provvedimenti consequenziali, può essere adito da soci, amministratori e sindaci, ma esclusivamente per l’accertamento della presenza di una causa di scioglimento.
Se successivamente alla declaratoria giudiziale della causa di scioglimento gli amministratori non provvedano a convocare l’assemblea (straordinaria) per l’adozione dei provvedimenti idonei a rimuovere la causa di scioglimento o per la nomina dei liquidatori, il secondo comma dell’articolo 2487 Codice civile prescrive che vi provveda il Tribunale su ricorso di soci, amministratori o sindaci.
Se infine l’assemblea, pur ritualmente convocata, non adottasse alcun provvedimento, omettendo tanto di rimuovere la causa di scioglimento che di nominare il o i liquidatori, sarà necessario ricorrere ancora al Tribunale, che provvederà con decreto alla nomina del liquidatore.
Il Tribunale di Milano, di contro, ha provveduto immediatamente alla nomina del liquidatore, con lo stesso provvedimento con cui ha accertato la sussistenza di una causa di scioglimento della società, in quanto la partecipazione paritaria dei due gruppi di soci non sembra consentire una proficua convocazione dell’assemblea per la nomina dei liquidatori, osservando che “il caso concreto impone … di privilegiare il principio di economia del giudizio, accogliendo la richiesta di nomina del liquidatore in sede di accertamento di una causa di scioglimento”.
In senso analogo si è espresso il Tribunale di Verona, che ha statuito che, nel solo caso in cui la causa di scioglimento consista nell’impossibilità di funzionamento dell’organo assembleare, “la ragionevole certezza dell’inerzia dell’assemblea nella nomina dei liquidatori induce a ritenere ammissibile la proposizione di un unico ricorso camerale finalizzato sia alla dichiarazione di scioglimento della società che alla nomina dei liquidatori, e ciò per evidenti ragioni di economia processuale”.
In tema di S.r.l., l’articolo 2473 Codice civile prevede due distinti titoli di recesso, con riguardo al mutamento di oggetto: “il cambiamento di oggetto” per deliberazione di assemblea e il compimento di operazioni, da parte degli amministratori, pur in assenza di una previa deliberazione dei soci, che “comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della società”. Non v’è ragione di distinguere circa la qualità della modificazione richiesta.
Anche nel caso di cambiamento di oggetto per deliberazione d’assemblea, il mutamento deve rivestire carattere non formale o lessicale ma “sostanziale”, come peraltro prevede l’articolo 2437 Codice civile in tema di società per azioni (“cambiamento significativo dell’attività della società”).
Infatti, il recesso è uno strumento eccezionale, accordato al socio assente (astenuto, dissenziente), di reazione a una deliberazione assunta o a operazioni attuate senza il suo consenso, tali da determinare una sostanziale variazione delle condizioni di rischio dell’investimento. Inoltre, il cambiamento d’oggetto per deliberazione d’assemblea legittima l’esercizio del recesso, perché “consente”, ma non necessariamente determina in modo diretto, “un cambiamento significativo dell’attività della società”
(articolo 2437 Codice civile), senza che occorra verificare se l’operatività degli amministratori successiva alla delibera abbia reso effettivo e attuale il mutamento del settore di attività.
