Il codice della crisi impone agli imprenditori e agli amministratori nuovi obblighi gestori il cui mancato rispetto espone a responsabilità personale.
Il Codice della crisi richiede agli imprenditori in generale, agli amministratori in caso di società, specifici obblighi gestori in termini di istituzione di adeguati assetti, nonché di reagire senza indugio alla situazione di crisi. L’evoluzione del quadro normativo e la sinergia che il legislatore ha creato tra disciplina civilistica e diritto della crisi consentono di individuare precisamente il flusso informativo che un assetto deve fornire per essere considerato adeguato.
La composizione negoziata (CNC) introdotta dalla normativa emergenziale contenuta nel DL 118/2021 è stata inserita nel Codice della crisi e dell’insolvenza (CCII), sostituendo il precedente strumento della composizione assistita di tipo più strutturato e procedurale nonché obbligatorio (artt. 12 e ss. CCII).
La CNC rappresenta uno strumento volontario cui gli imprenditori, in situazioni di squilibrio economico-finanziario o patrimoniale, che rende probabile la crisi o l’insolvenza, possono decidere di utilizzare per recuperare l’equilibrio della gestione. La disciplina della CNC prevede specifici strumenti di allerta, nonché richiede l’istituzione di assetti idonei a intercettare una serie di informazioni che consentono agli amministratori, o all’imprenditore negli enti non collettivi, di poter gestire correttamente l’impresa, secondo i nuovi dettami che impongono il monitoraggio dell’andamento evolutivo del business e di agire nella continua consapevolezza degli effetti prospettici delle azioni pianificate.
La normativa secondaria, contenuta nel Decreto 28 settembre 2021, ha il pregio di aver formalizzato le migliori pratiche per la redazione del piano di risanamento da cui trarre indicazioni utili sui requisiti minimi di un adeguato assetto. Ciò in quanto le imprese, per avere adeguati assetti, devono pianificare, guardare in maniera prospettica, prevenire la crisi, misurare i risultati, monitorare l’andamento.
In particolare, la check-list contenuta nel DM 28 settembre 2021, dovrebbe consentire all’imprenditore di redigere un piano affidabile, che nell’ambito della composizione negoziata assume la forma di paini risanamento, mentre per le imprese in salute sarà un semplice piano per programmare e controllare l’attività di impresa.
La redazione del piano presuppone la presenza di minimi requisiti organizzativi (par. 1 della check-list); la disponibilità di una situazione economico patrimoniale aggiornata (par. 2 della check-list); che il piano muova dalla situazione in cui versa l’impresa (par. 3 della check-list); che la parte quantitativa del piano consegua alle strategie che si intendono adottare secondo un ordine logico strutturato attraverso valutazioni controllabili.
Il primo paragrafo la check-list consente di verificare l’adeguatezza degli assetti organizzativi richiedendo all’imprenditore di interrogarsi circa l’adeguatezza delle risorse umane e tecniche per lo svolgimento delle attività imprenditoriali; la presenza di competenze tecniche per le iniziative di business; la presenza di un sistema di monitoraggio continuo dell’attività aziendale; la presenza di un sistema per la stima dell’andamento di gestione attraverso indicatori chiave gestionali (KPI); la presenza di un piano di tesoreria a 6 mesi.
In merito all’adeguatezza amministrativo e contabile, la check-list richiede all’imprenditore di verificare la presenza di dati affidabili, rilevati di recente nel rispetto delle regole contabili previste per la predisposizione di situazioni di periodo; di situazioni contabili di periodo infra-annuale redatte secondo le regole previste per il bilancio (OIC 30); di riconciliazioni dei debiti; di prospetti di riepilogo con l’anzianità dei crediti commerciali; di una valutazione oggettiva dei rischi di perdite sui crediti commerciali con la stima prudente dei tempi di incasso; di un prospetto recante le rimanenze di magazzino; la riconciliazione dei debiti e la determinazione dei rischi per passività potenziali; la disponibilità di informazioni sull’andamento
corrente in termini di ricavi, portafoglio ordini, costi e flussi finanziari, compreso un confronto con lo stesso periodo del precedente esercizio.
Infine, la check-list richiede una consapevolezza sull’eventuale situazione di crisi e relative cause, che può anche non esserci per le imprese in bonis, nonché una stima dei flussi finanziari prospettici.
Il recupero delle informazioni richieste dalla check-list di cui sinteticamente si sono illustrati i primi tre paragrafi, rappresenta uno dei requisiti che deve possedere un adeguato assetto, come si dirà meglio in seguito.
Il test pratico, contenuto nel Decreto 28 settembre 2021, in maniera simile alla check-list indica una serie di informazioni che l’assetto deve mettere a disposizione degli amministratori perché possa essere considerato adeguato.
Il test consente una valutazione preliminare della complessità del risanamento attraverso il rapporto tra l’entità del debito (che deve essere ristrutturato nel caso di imprese in crisi) e quella dei flussi finanziari liberi che possono essere posti annualmente al suo servizio. Si può effettuare esaminando l’indebitamento ed i dati dell’andamento economico attuale, senza tenere conto di eventi eccezionali.
Il test si fonda principalmente sui dati di flusso a regime che, secondo la migliore valutazione dell’imprenditore, possono corrispondere a quelli correnti o derivare dall’esito delle iniziative industriali in corso di attuazione o che l’imprenditore intende adottare.
La copertura del debito rispetto ai flussi a suo servizio, determinati come appena indicato, fornisce una buona stima della capacità dell’impresa di operare in equilibrio.
Il recupero dei dati per tenere sotto controllo il debito secondo la logica proposta dal test pratico, come si dirà, rappresenta uno dei requisiti che deve possedere un adeguato assetto secondo le regole del CCII.
Gli obblighi di istituire adeguati assetti organizzativi, previsti dall’art. 2086 co. 2 cod. civ., riguardano le imprese in forma societaria, ma quelle individuali non sono escluse, in quanto l’art. 3 co. 1 del CCII richiede testualmente anche all’imprenditore individuale di adottare idonee misure la cui finalità è la stessa degli assetti, ovverosia rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore; verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali di crisi; ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la check-list e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento.
Nel caso delle imprese di più piccole dimensioni, tuttavia, trova applicazione il principio di proporzionalità, in funzione della natura dell’attività svolta e relativi profili di rischio; dimensione data non solo dai dati contabili di bilancio ma anche dal numero di sedi, magazzini, locali con cui opera e della loro complessità.
Indicazioni maggiormente dettagliate si ricavano dal Decreto 28 settembre 2021 in particolare la check-list consente alle micro e le piccole imprese di determinare i flussi finanziari nella pianificazione, anche in situazione di assenza di crisi.
Il CCII specifica in maniera puntuale quali sono i segnali di crisi che un assetto organizzativo o le misure (per l’imprenditore individuale) devono rilevare per essere adeguati. L’art. 3 co. 4 CCII precisa che costituiscono segnali di crisi l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno 30 giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni; l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di 60 giorni o che abbiano superato da almeno 60 giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché
rappresentino complessivamente almeno il 5% del totale delle esposizioni; l’esistenza di una o più delle esposizioni debitorie previste dall’articolo 25-novies, co. 1 CCII.
In conclusione, le regole del CCII individuano le funzioni che un assetto deve svolgere per essere adeguato, ossia quelle di produrre tempestivamente flussi informativi che consentono di rilevare gli squilibri economici-finanziari o patrimoniali; la sostenibilità dei debiti e la presenza di continuità per un periodo di almeno 12 mesi; le informazioni richieste per effettuare il test patico ed eseguire la check list previsti dal DM 28 settembre 2021; i segnali di allarme (art. 3 co. 4 e art. 25-novies co. 1 CCII).
Gli assetti organizzativi devono rilevare, per essere adeguati, le segnalazioni esterne dei creditori pubblici qualificati previste nell’ambito della composizione negoziata dall’art. 25-novies co. 1 CCII.
La richiamata disposizione stabilisce l’obbligo, in capo ai creditori pubblici qualificati, di segnalare all’imprenditore e all’organo di controllo per l’INPS il ritardo di oltre 90 giorni nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore per le imprese con lavoratori subordinati e parasubordinati, al 30% di quelli dovuti nell’anno precedente e all’importo di euro 15.000; per le imprese senza lavoratori subordinati e parasubordinati, all’importo di euro 5.000; per l’INAIL l’esistenza di un debito per premi assicurativi scaduto da oltre 90 giorni e non versato superiore all’importo di euro 5.000; per l’Agenzia delle Entrate, l’esistenza di un debito scaduto e non versato relativo all’imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione dei dati delle liquidazioni periodiche di importo superiore a euro 5.000 e, comunque, non inferiore al 10% dell’ammontare del volume d’affari risultante dalla dichiarazione relativa all’anno d’imposta precedente; la segnalazione è in ogni caso inviata se il debito è superiore all’importo di euro 20.000; per l’Agenzia delle Entrate-Riscossione, l’esistenza di crediti affidati per la riscossione, auto-dichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre 90 giorni, superiori, per le imprese individuali, all’importo di euro 100.000, per le società di persone, all’importo di euro 200.000 e, per le altre società, all’importo di euro 500.000.
Le richiamate segnalazioni esterne chiudono il quadro per individuare i requisiti minimi necessari perché gli assetti possono essere considerati adeguati.
La posizione della giurisprudenza in relazione all’adeguatezza degli assetti organizzativi si può recuperare dalla relazione del Massimario 15 settembre 2022 n. 87. La relazione, pur non essendo diritto vivente applicato a una fattispecie concreta, sicuramente avrà un ruolo orientativo per i giudici chiamati a giudicare l’adeguatezza degli assetti.
Il documento richiamato commenta gli assetti alla luce del ruolo dell’organo di controllo, precisando che l’obbligo per l’impresa di dotarsi di adeguati assetti rappresenta un perno centrale del sistema di early warnings, destinato a favorire l’emersione tempestiva della crisi di impresa. In tale contesto si inserisce l’obbligo di segnalazione dell’organo di controllo, ai sensi dell’art. 25-octies CCII, all’organo amministrativo della sussistenza dei presupposti per accedere alla composizione negoziata. Il legame tra l’art. 2086 cod. civ. e l’obbligo di segnalazione è evidente in quanto impone di presidiare situazioni deficitarie, nelle quali gli adeguati assetti non siano stati costituiti o lo siano unicamente “sulla carta”.
La segnalazione deve essere strumentale all’effettivo intervento degli amministratori perché si attivino senza indugio con gli strumenti più idonei per il superamento della crisi, tra quelli forniti dal legislatore.
Nel diritto vivente, comincia a consolidarsi l’orientamento della giurisprudenza in merito all’obbligo e all’adeguatezza degli assetti. In particolare, il tribunale di Milano, prov. 18.10.2019, il tribunale di Roma 15.9.2020 e più recentemente il tribunale di Cagliari, decreto 19 gennaio 2022, hanno affrontato la questione.
Nel più recente caso del tribunale di Cagliari, il procedimento nasce a seguito del ricorso da parte del collegio sindacale di una società cooperativa per inadeguatezza degli assetti organizzativi.
Il tribunale ha rilevato l’assenza di adeguati assetti in quanto l’unico strumento organizzativo era un organigramma non aggiornato; mancava un piano industriale e strategico a breve e a medio lungo termine; non erano presenti relazioni dell’organo amministrativo circa l’andamento gestionale e la sua prevedibile evoluzione neanche in occasioni di sviluppo di nuovi investimenti; non erano predisposte previsioni in merito alla capacità di far fronte al pagamento del saldo dovuto ai soci conferenti; mancava un efficace sistema di gestione dei crediti commerciali nonché procedure o tecniche finalizzate a minimizzare l’emersione di perdite su crediti o pagamenti tardivi; non veniva adottata una adeguata analisi di bilancio, necessaria per verificare la situazione economico, finanziaria e patrimoniale della società, né uno strumento per rilevare tempestivamente situazioni di squilibrio finanziario, quale il rendiconto finanziario.
In altri termini mancavano strumenti che permettono di rilevare squilibri finanziari ciò non solo a consuntivo, ma anche e soprattutto a livello previsionale, impendendo ogni verifica sulla capacità prospettica di far fronte alle obbligazioni.
Il quadro tracciato delle norme, nonché l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza, evidenziano la necessità di istituire e documentare gli assetti in modo da consentire un sistema di programmazione (forward looking) nonché di controllo a consuntivo in grado di generare un flusso informativo capace di permettere agli amministratori di intervenire prontamente per correggere la rotta evitando inattese collisioni.
